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Nach dem COVInsAG folgt das SanInsFoG – was ändert sich für Geschäftsleiter und D&O-Versicherer?

  • 28 January 2021 28 January 2021
  • Insurance & Reinsurance

Die COVID-19-Pandemie hält auch den Gesetzgeber auf Trab, der die wirtschaftlichen Auswirkungen der Pandemie für die deutsche Wirtschaft weiterhin abzumildern bemüht ist. Im Fokus stand zunächst die vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht durch das COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG). Daran anknüpfend hat der Gesetzgeber mit dem am 01.01.2021 in Kraft getretenen Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) Verhaltenspflichten und damit korrespondierend die Haftung von Geschäftsleitern in der Krise des Unternehmens weiter modifiziert. Im Folgenden geben wir einen Überblick über die wesentlichen insolvenzspezifischen Änderungen unter besonderer Berücksichtigung der Erstattungspflicht für Zahlungen nach Insolvenzreife, die bislang insbesondere in § 64 Satz 1 GmbHG und §§ 92 Abs. 2 Satz 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG geregelt waren und jetzt in § 15b InsO eine neue – und modifizierte – „Heimat“ gefunden haben.

Das COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG)

Nach dem Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz („COVInsAG“) ist bzw. war die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt. Diese Aussetzung war nach Maßgabe von § 1 Abs. 1 COVInsAG zunächst befristet bis zum 30.09.2020 und wurde von der Bundesregierung sodann bis zum 31.12.2020 verlängert, allerdings mit einer Änderung: Ausgenommen von der Pflicht, Insolvenzantrag zu stellen, sind gemäß § 1 Abs. 2 COVInsAG nur noch Unternehmen, die überschuldet sind. Denn überschuldeten Unternehmen will die Bundesregierung zusätzliche Zeit einräumen, Sanierungs- und Restrukturierungsmaßnahmen durchzuführen. Für zahlungsunfähige Unternehmen gelten hingegen ab dem 01.10.2020 wieder die alten Regelungen, sodass die Geschäftsleiter innerhalb von drei Wochen ab Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag stellen müssen. Zuletzt hat die Bundesregierung eine weitere Aussetzung der Insolvenzantragspflicht im Monat Januar 2021 in §1 Abs. 3 COVInsAG aufgenommen: Die Insolvenzantragspflicht für Geschäftsleiter von Unternehmen, die einen Anspruch auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie (sog. November- und Dezemberhilfen) haben, ist danach unter der Voraussetzung ausgesetzt, dass ein entsprechender Antrag auf Hilfsleistungen im Zeitraum vom 01.11.2020 bis 31.12.2020 gestellt wurde. War eine Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb des Zeitraums nicht möglich, wird die Insolvenzantragspflicht ebenfalls ausgesetzt. Die Insolvenzantragspflicht ist jedoch nicht ausgesetzt, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung besteht oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend ist. Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gilt bzw. galt ferner allgemein nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des Corona-Virus beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Es besteht danach ein Modell aus Grundsatz (Aussetzung der Insolvenzantragspflicht), Ausnahme (Insolvenzreife beruht nicht auf der Pandemie oder keine Aussichten auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit) und Vermutung (Ausnahme greift, wenn die Gesellschaft zum 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war).

Die vorgenannte Verlängerung bis zum 31.01.2021 soll nun nach einem Beschluss der Bundesregierung bis zum 30.04.2021 verlängert werden. Diese weitere Verlängerung soll entsprechend der vorangehenden Regelung nur den Schuldnern zugutekommen, die einen Anspruch auf finanzielle Hilfen aus den aufgelegten Corona-Hilfsprogrammen haben und deren Auszahlung noch aussteht. Voraussetzung ist grundsätzlich, dass die Hilfe bis zum 28.02.2021 beantragt wird und die erlangbare Hilfeleistung zur Beseitigung der Insolvenzreife geeignet ist. Auf die Antragstellung kommt es jedoch ausnahmsweise nicht an, wenn eine Beantragung der Hilfen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen bis zum 28.02.2021 nicht möglich ist.

Mit Blick auf die Erstattungspflicht für Zahlungen nach Insolvenzreife regelt § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG, dass Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, „als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 64 Satz 2 GmbHG, des § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG [und vergleichbarer Rechtsnormen] vereinbar gelten“. § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG statuiert damit eine nicht widerlegbare Fiktion und ermöglicht die Verteidigung des Geschäftsleiters damit, dass Zahlungen nach Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar waren, wenn (1.) solche Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang und (2.) während der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht erfolgten. Die Beweislast in einem diesbezüglichen Prozess verteilt sich damit wie folgt: Der Anspruchssteller muss beweisen, dass die Insolvenzantragspflicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 COVInsAG fortbesteht. Der Geschäftsleiter muss demgegenüber die Vermutung des § 1 Abs. 1 Satz 3 COVInsAG beweisen, nämlich dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, wenn die Gesellschaft am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war. Zusätzlich trägt der Geschäftsleiter die Beweislast dafür, dass die Zahlungen „im ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG erfolgten.

Bemerkenswert an dem COVInsAG ist, dass trotz dieses sehr jungen Gesetzes der Verweis in § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG insbesondere auf § 64 Satz 2 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG aktuell bereits ins Leere führt. Denn diese Rechtsvorschriften wurden mit dem SanInsFoG zum 01.01.2021 aufgehoben (dazu im Folgenden).

Das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG)

Das SanInsFoG tritt ganz überwiegend bereits zum 01.01.2021 in Kraft. Ausgenommen hiervon sind insbesondere die Regelungen zu öffentlichen Restrukturierungssachen. Kern des SanInsFoG ist das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG). Mit dem SanInsFoG soll zudem sichergestellt werden, dass vor allem die von der COVID-19-Pandemie betroffenen Unternehmen, die überschuldet, aber nicht zahlungsunfähig sind, von den im Gesetz vorgesehenen Erleichterungen profitieren und von der Möglichkeit einer außerhalb des Insolvenzverfahrens stattfindenden Restrukturierung Gebrauch machen können.

Nach § 1 Abs. 1 StaRUG sind die Geschäftsleiter zur Implementierung eines Systems bestehend aus Krisenfrüherkennung und Krisenmanagement mit Berichtspflichten an die zur Überwachung der Geschäftsleiter berufenen Organe verpflichtet. Ziel ist die möglichst frühzeitige Einleitung von Restrukturierungsmaßnahmen im Vorfeld einer Insolvenz. Nach § 43 Abs. 1 StaRUG müssen die Geschäftsleiter darauf hinwirken, dass der Schuldner die Restrukturierungssache mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreibt und die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger wahrt. Für die Verletzung dieser Pflicht haften sie dem Schuldner in Höhe des den Gläubigern entstandenen Schadens, es sei denn sie haben die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Damit tritt an Stelle bzw. neben die originäre gesellschaftsrechtliche Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 AktG ab dem Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit eine Haftung für die Verletzung der Interessen der Gläubiger. Diese Restrukturierungsverschleppungshaftung ist als Innenhaftung ausgestaltet: Anspruchsinhaberin ist die Gesellschaft, in einem anschließenden Insolvenzverfahren würde der Anspruch also vom Insolvenzverwalter zur Masse gezogen werden und so den geschädigten Gläubigern zu Gute kommen. In der Praxis dürften solche Ansprüche häufig an der Hürde der Schadensdarlegung scheitern, da der Anspruchsteller beweisen muss, dass die Pflichtverletzung den Schaden verursacht hat, also eine bestimmte Sanierungsmaßnahme praktisch umsetzbar war und in welchem Umfang deren Vornahme Masseminderungen vermieden hätte.

Auch das SanInsFoG selbst beeinflusst die Verhaltenspflichten und damit korrespondierend die Haftung von Geschäftsleitern. Wie bisher trifft die Geschäftsleiter zwar weiterhin die Insolvenzantragspflicht aus § 15a InsO. Diese wurde jedoch teilweise modifiziert, da einerseits der Überschuldungsbegriff verändert wurde (der Prognosezeitraum im Rahmen der Fortführungsprognose beträgt nunmehr nur noch 12 (statt früher 24) Monate, vgl. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO) und andererseits die Geschäftsleiter nunmehr bei Überschuldung maximal 6 (statt früher 3) Wochen Zeit für die Antragsstellung haben. Ferner werden sämtliche Anspruchsgrundlagen in Bezug auf die sog. Zahlungsverbote, die früher etwa in § 64 GmbHG, §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG sowie §§ 130a Abs. 1, 2 und 177a HGB geregelt waren, nunmehr einheitlich in § 15b InsO normiert. Aber auch insoweit gibt es Änderungen: § 15b Abs. 3 InsO enthält nunmehr eine Vermutung, dass Zahlungen in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, wenn die in § 15a Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO geregelten Karenzzeiten von 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und 6 Wochen nach Eintritt der Überschuldung verstrichen sind und kein Antrag gestellt wurde. Erfolgt die Zahlung also innerhalb der vorgenannten Karenzzeiten, ist sie grundsätzlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar, sofern sie zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erfolgte und die Antragspflichtigen Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags ergriffen haben, vgl. § 15b Abs. 2 Satz 2 InsO. Mit Blick auf Zahlungen an Sozialversicherungsträger und den Fiskus stellt jedenfalls die Begründung des Regierungsentwurfs klar, dass nach der Antragsstellung die Pflicht zur Abführung der Beiträge und Steuern hinter die Massesicherungspflicht zurücktritt, vgl. RegE zum SanInsFoG, BT-Drucks. 19/24181, S 190. Für vor Antragsstellung erfolgte Zahlungen enthalten weder das Gesetz noch die Begründung des Regierungsentwurfs eine Aussage, sodass es bei der bisherigen Rechtslage bleiben dürfte.

§ 15b InsO enthält ferner eine – gerade auch im Vergleich zu den sog. Zahlungsverboten insbesondere aus § 64 Satz 1 GmbHG und §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG – vorteilhafte Regelung. Wurden nach Maßgabe der vorgenannten spezialgesetzlichen Altregelungen noch jegliche Zahlungen ohne Bezug auf einen Schaden im Rechtssinn schlichtweg aufaddiert, so ist nach § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO zukünftig die Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife der Höhe nach begrenzt auf den der Gläubigerschaft entstandenen Schaden. Dass und inwieweit der Schaden der Gläubiger hinter der Gesamthöhe der Zahlungen zurückbleibt, haben die Geschäftsleiter darzulegen und zu beweisen.

Fazit

Das COVInsAG schafft ein für Geschäftsleiter vorteilhaftes Regime, allerdings nur für einen begrenzten Zeitraum. Sofern die Regelungen aufgrund der sicher noch bis weit in das aktuelle Jahr fortdauernden Pandemie nicht weiter verlängert werden, könnte somit ab spätestens dem 01.05.2021 eine Insolvenzwelle drohen. Besonders betroffen dürften die Touristik, der stationäre Einzelhandel, die Gastronomie und die Veranstaltungswirtschaft sein.

Neben einer Vielzahl eher technischer Neuregelungen ersetzt das SanInsFoG die früheren sog.
Zahlungsverbote in § 64 GmbHG, 
§§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG sowie §§ 130a Abs. 1, 2 und 177a HGB mit einem maßgeblichen qualitativen Unterschied durch eine einheitliche Neureglung in § 15b Abs. 4 InsO: Nach Maßgabe von § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO ist die Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife der Höhe nach begrenzt auf den der Gläubigerschaft entstandenen Schaden. Damit führt der Gesetzgeber erstmals einen Schadensbegriff ein und setzt dadurch der schlichten Addition von Zahlungen und der damit verbundenen geradezu überschießenden Schärfe der Haftung ein Ende. Ob und inwieweit die Geschäftsleiter diesen Gegenbeweis werden führen können, noch dazu wenn sie aus dem Unternehmen bereits ausgeschieden sind, wird im Einzelfall unter Berücksichtigung sekundärer Darlegungslasten bzw. Informationsherausgabepflichten des Insolvenzverwalters zu klären sein.

Mit der vorstehend beschriebenen gesetzlichen Neuerung dürfte zudem Vieles dafür sprechen, dass – auch unter Berücksichtigung aktueller BGH-Rechtsprechung zum bestehenden Versicherungsschutz für Ansprüche gemäß § 64 Satz 1 GmbHG (Urt. v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19) – auch ohne eine ausdrückliche Regelung im D&O-Versicherungsvertrag regelmäßig Versicherungsschutz für Ansprüche gemäß § 15b Abs. 4 InsO besteht. Dies geht mit der beschriebenen Haftungsmilderung für Geschäftsleiter einher, die sich in der Praxis allerdings noch beweisen muss.

End

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