Les États membres font leurs adieux aux traités bilatéraux d'investissement intraUE (TBIs)

Le 5 mai 2020, 23 États membres de l'Union européenne (UE) ont signé un Accord pour la Dénonciation des Traités Bilatéraux d'Investissement entre les États Additional Information membres de l'Union Européenne (Accord), donnant ainsi effet à l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) dans l'affaire C-284/16 Slowakische Republic contre Achmea BV, rendu le 6 mars 2018 (Achmea). Dans l'affaire Achmea, la CJUE a estimé que les clauses d'arbitrage entre investisseurs et États dans les TBI intra-UE étaient incompatibles avec le droit de l'Union Européenne.

La Commission européenne (CE) exhorte depuis un certain temps les États membres de l'UE à mettre fin à leurs Traités Bilatéraux d'Investissement (TBI) intra-UE. En réponse, en janvier 2019, un certain nombre d'États membres de l'UE ont publié des déclarations annonçant leur intention de se conformer aux souhaits de la CE et de mettre fin à leurs TBI intra-UE. Donnant suite à leurs promesses, une majorité d'États membres de l'UE (les Signataires)[1] ont maintenant rédigé un Accord qui – une fois ratifié et entré en vigueur – mettra fin à 130 TBI intra-EU, bien que l'Autriche, la Finlande et la Suède aient décidé de ne pas y participer[2]. Ce qui est peut-être moins surprenant est l'absence de l'Irlande (qui n'est partie à aucun TBI en vigueur) et du Royaume-Uni, suite à son départ de l'UE le 31 janvier 2020.

Cet Accord ne s'applique pas aux arbitrages entre investisseurs et États fondés sur le Traité sur la Charte de l'Energie (ECT), auquel la majorité des États membres de l'UE (et l'UE elle-même) sont parties, ni aux accords bilatéraux d'investissement entre les États membres de l'UE et des pays tiers.

Dans cette note, nous expliquons les principales dispositions de l'Accord et soulignons certains des défis qu'il pourrait poser à l'avenir.

Implications de l'Accord sur les arbitrages entre investisseurs et États au sein de l'UE

L'Accord identifie trois catégories d'arbitrages intra-EU par référence à la date d'Achmea (6 mars 2018) - "Nouvelles Procédures d'Arbitrage", "Procédures d'Arbitrage Terminées" et  "Procédures d'Arbitrage en Cours". L'Accord affecte chacune de ces catégories de manière différente.

Nouvelles Procédures d'Arbitrage (engagées à partir du 6 mars 2018)

• L'Accord prévoit que les clauses d'arbitrage dans les TBI concernés ne doivent pas servir de base juridique pour les arbitrages entamés le 6 mars 2018 ou après cette date (article 1(6), article 5).
• Les Signataires doivent notifier le tribunal arbitral des conséquences d'Achmea, c'est-à-dire de l'absence de base légale pour arbitrer (article 7 (a)).
• Lorsque le Signataire est partie à une procédure judiciaire concernant une sentence arbitrale rendue sur la base d'un TBI, il doit demander au tribunal national compétent (y compris dans tout pays tiers) d'annuler la sentence arbitrale, ou de s'abstenir de la reconnaître et de l'exécuter (article 7 (b)).

Procédures d'Arbitrage Terminées (conclues avant le 6 mars 2018)

• Les Procédures d'Arbitrage Terminées sont définies comme toute procédure d'arbitrage ayant pris fin par un accord de règlement ou par une sentence finale rendue avant le 6 mars 2018 lorsque :
  • la sentence a été exécutée avant le 6 mars 2018 et aucune procédure de contestation, de révision, d'annulation, d'exécution, de révision ou autre procédure similaire relative à cette sentence n'était pendante au 6 mars 2018 (article 1er, paragraphe 4, point a)) ou
  • la sentence a été annulée avant l'entrée en vigueur de l'Accord (article 1, paragraphe 4, point b))
• L'Accord n'affecte pas les Procédures d'Arbitrage Terminées - ces procédures ne seront pas ré-ouvertes (article 6).

Procédures d'Arbitrage en Cours (entamées avant le 6 mars 2018 mais ne pouvant être considérées comme des Procédures d'Arbitrage Terminées)

• Les Procédure d'Arbitrages en Cours sont des arbitrages initiés avant le 6 mars 2018 mais qui ne sont pas considérés comme des Procédures d'Arbitrage Terminées, quel que soit leur stade à l'entrée en vigueur de l'Accord (article 1, paragraphe 5)
• Comme pour les Nouvelles Procédures d'Arbitrage, les Signataires sont tenus de notifier au tribunal arbitral les conséquences d'Achmea, c'est-à-dire l'absence de base légale pour arbitrer la dispute (article 7 (a)).
• Lorsque le Signataire est partie à une procédure judiciaire relative à une sentence arbitrale rendue sur la base d'un TBI, il doit demander au tribunal national compétent (y compris dans tout pays tiers) d'annuler la sentence arbitrale, ou de s'abstenir de la reconnaître et de l'exécuter (article 7 (b)).

"Dialogue structuré" pour les Procédures d'Arbitrage en Cours

Il est possible pour l'une ou l'autre des parties à une Procédure d'Arbitrage en Cours, dans les six mois suivant la dénonciation du TBI applicable (article 9(2)) de demander que les parties engagent une procédure de règlement en vue de résoudre le différend, à condition que (i) la Procédure d'Arbitrage en Cours soit suspendue à la demande de l'investisseur (article 9(1)(a)) et que (ii) l'investisseur ne cherche pas à faire exécuter la sentence (si une sentence a été rendue) (article 9(1)(b)).

Une procédure de règlement doit être engagée si la CJUE (ou un tribunal national) a rendu une décision finale concluant à une violation du droit de l'UE. Inversement, lorsque la CJUE, une juridiction nationale ou la CE a rendu une décision finale selon laquelle il n'y a pas eu violation du droit de l'UE, une procédure de règlement ne doit pas être engagée (article 9(3) ; article 9(4)).

La procédure de règlement sera supervisée par un "facilitateur", qui sera nommé sur accord des parties. A défaut, le Directeur Général du Service Juridique de la Commission Européenne désignera un ancien membre de la CJUE qui, après consultation avec les parties, procédera à la nomination du facilitateur (article 9(7) ; article 9(8)). Si un accord sur les termes du règlement est conclu, les parties acceptent ces termes de manière juridiquement contraignante sans retard injustifié. Les termes de l'accord doivent comprendre :

• l'obligation pour l'investisseur de retirer sa ou ses demandes d'arbitrage (ou de renoncer à l'exécution d'une sentence si elle a déjà été rendue, mais non exécutée) ou de prendre en compte toute indemnisation précédemment versée dans le cadre de la Procédure d'Arbitrage en Cours afin d'éviter une double indemnisation (article 9 (14) (a)) ; et
• un engagement à ne pas commencer de Nouvelles Procédures d'Arbitrage (article 9(14)(a))

L'accord peut également inclure une renonciation aux autres droits et revendications liés à la procédure (article 9(14)(b)).

Les investisseurs seront autorisés à déposer des demandes en vertu du droit national auprès des cours nationales concernant des mesures contestées dans le cadre d'une Procédure d'Arbitrage en Cours, même si elles se situent en dehors du délai de prescription prévu par le droit national, à condition qu'ils retirent la Procédure d'Arbitrage en Cours et renoncent aux droits et revendications en vertu du TBI ou renoncent à l'exécution d'une sentence déjà rendue. Les dispositions qui faisaient partie du TBI résilié n'auront aucun effet dans le cadre du droit applicable à cette procédure judiciaire (article 10).

Les perspectives d'avenir

Cet Accord est le dernier chapitre de la saga Achmea et marque la fin des accords bilatéraux d'investissement intra-UE. Il apporte une (certaine) certitude en termes de transition car il contient des dispositions spécifiques concernant les arbitrages passés et présents des TBI intra-UE.

Toutefois, l'Accord soulève également des questions délicates, par exemple :

• La résiliation des clauses d'extinction ;
• L'interaction avec les arbitrages CIRDI et TCE ; et
• La suppression d'importants droits substantiels et procéduraux précédemment accordés aux investisseurs dans le cadre des TBI, sans introduire un mécanisme de protection équivalent.

Résiliation des clauses d'extinction

Les clauses d'extinction (sunset clauses) étendent la protection offerte par un TBI pour les investissements effectués avant la date d'expiration du TBI pour une période allant, généralement de 10 à 20 ans. Les articles 2 et 3 de l'Accord prévoient désormais que les clauses d'extinction contenues dans les TBI sont résiliées, tandis que les articles 5 et 7 mettent fin à tous les arbitrages engagés – notamment – sur la base de ces clauses. Ces deux aspects sont à première vue potentiellement problématiques au vu de l'article 70(1)(b) de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités (la CVDT). En effet, cet article prévoit que la dénonciation d'un traité international n'affecte pas les droits et obligations des parties créés par l'exécution de ce traité avant sa dénonciation et l'Article 28 de la CVDT dispose que les traités internationaux ne produisent généralement pas d'effet rétroactif.

Ainsi, les investisseurs sont susceptibles de se fonder sur ces dispositions de la CVDT et sur les concepts de droit international relatifs aux attentes légitimes ou aux droits acquis pour faire valoir qu'ils ont des droits directs en vertu du traité, qui ne peuvent être résiliés unilatéralement. Il reste à voir si les tribunaux seront favorables à de tels arguments.

Arbitrages CIRDI et TCE

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[1] Les 23 États membres de l'UE  concernés : Allemagne, Belgique, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, France, Grèce, Hongrie, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Slovaquie et Slovénie.

[2] Toutefois, les accords bilatéraux d'investissement intra-EU restants peuvent être résiliés unilatéralement à un stade ultérieur.